邱石磊律师

抵押担保的效力及法律限制

　　抵押担保的效力及法律限制

　　抵押是债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　(一)按份共同抵押情形

　　按份共同抵押情形，由于当事人就各抵押财产所担保的债权份额有明确约定，故抵押权人必须就所有的抵押财产为换价，并且就每一抵押财产所卖得的价金在该项抵押财产所担保的债权份额范围内享有优先受偿权。在这种情况下，等同于每一抵押财产分别担保债权一部分，严格说来其已无连带，非真正的共同抵押。当事人的这种约定是自愿协商的结果，在法律上应该对其加以尊重和遵从。无论抵押物是债务人提供还是物上保证人提供，无论是同时设定还是分别设定，无论是对一个抵押物还是对数个抵押物进行了担保额约定，在所不问，均视为按份共同抵押。按份共同抵押中，当债务人到期不能清偿债务时，抵押权人应当按照约定将抵押物全部或部分、同时或先后拍卖受偿。

　　(二)连带共同抵押情形

　　与按份共同抵押相对的是连带共同抵押。由于连带共同抵押未限定各抵押财产负担的金额，且未就实现抵押权的顺序为约定，故抵押权人得否就其中任一抵押财产卖得之价金，受其债权全部之清偿;或同时就每一抵押财产卖得价金，分别受其债权一部分之清偿;亦或各受一部份清偿时，每一抵押财产应分担金额之多寡得否由抵押权人任意确定，立法例上有不同：

　　(1)自由选择权保障主义。即“共同抵押权人，得就抵押不动产之全部，同时实行或就各抵押不动产，顺次实行，而受满足。顺次实行时，以何者为先，全由共同抵押权人自由选定。”

　　(2)债务人优先负担主义。在共同抵押权人申请就抵押物全部或部分拍卖时，拍卖的抵押物中如有属于债务人所有的抵押财产，共同抵押权人应先就抵押物拍卖所得价金优先受偿。

　　第一种观点是“同意”说，即抵押人转让抵押物必须征得抵押权人的同意，非经抵押权人的同意不得转让。此观点的主要依据是：

　　第一：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人 同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效”。

　　第二：《国家经贸委、财政部、中国人民银行关于出售国有小型企业中若干问题的意见的通知》规定：已为债权金融机构的贷款设定抵押或质押的企业财产，出售方在出售时必须征得债权金融机构的同意”。

　　第二种观点是“通知并告知”说，抵押人在转让抵押物时应当通知抵押权人并告知受让人，而非征得抵押权人的同意。持该观点的主要理由是：

　　第一：《中华人民共和国担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况; 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。根据该条的规定，抵押人转让抵押物，在履行了通知并告知的义务后，转让行为即有效，而无须抵押权人的同意。

　　第二：《中华人民共和国担保法》第49条的规定和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第115条的规定，明显是矛盾的，但《担保法》的效力明显高于最高法院司法解释的效力，且司法解释在前，《担保法》在后，故应以《担保法》的规定为准。

　　第三种观点是“效力追及”说，即抵押人转让抵押物，既不需要征得抵押权人的同意，也无须通知抵押权人并告知受让人;抵押权人对已转让的抵押物具有追及力，仍可行使抵押权。